江西男子彭飞(化名)从广州购买了一千余克冰毒和麻果，准备转手卖给其他“瘾君子”。他没想到，自己购进的毒品大部分是假的。

案发后，彭飞被司法机关查处。中国裁判文书网近日公布的判决书显示，彭飞被一审法院以贩卖毒品罪和容留他人吸食毒品罪判刑十一年。

此案在审理阶段，控辩双方围绕定罪量刑进行了辩论。该案焦点在于，交易假毒品是否构成贩卖毒品罪?是犯罪既遂还是犯罪未遂?

900多克“冰毒”未检测出甲基苯丙胺成分

1987年出生的彭飞是江西省宜春市万载县人。为了牟利，2017年6月，他从广州购进一些毒品带回万载。

万载县人民法院审理查明，当年6月20日，彭飞在广州购买了12000元冰毒和4600元麻果。交易方式为：对方让彭飞将钱放在广州一处地铁站玻璃棚外侧的墙角下，再另行通知他到放钱地点拿货。3天后，彭飞将毒品带回江西万载县。

“因为我没有钱，自己又吸毒，我觉得贩毒来钱快，就想弄点到万载卖。”彭飞供述，他与广州的供货方打过几次交道，对方没骗过他。因此6月20日的那次交易，他拿着装有毒品的纸箱子直接就走了，直到回了万载县才拆开。

“我拆开后，发现对方多给了好多‘肉’，平时12000元只能买到100多颗，但这次对方给了几百颗‘肉’。”彭飞所说的“肉”指的是冰毒。他称当时怀疑从广州购进的“肉”有假，“我就取了一点出来用火点着，闻了一下味道，发现有一股煤油味。”彭飞说他马上联系卖毒给他的人，对方“说这点钱给了这么多‘肉’，只有这种质量。”

彭飞只好自认倒霉。据其交待，他从广州回到万载县后的三天里，在宾馆开了房，先后叫上辛某、肖某、汪某吸食由其提供的毒品。而据汪某等人交待，彭飞让他们帮忙介绍买毒品的人。

2017年6月27日晚，彭飞被当地警方抓获。民警从其入住的房间缴获冰毒疑似物一袋，净重979.1克;缴获麻果疑似物一袋，净重49.4克。

经宜春市公安司法鉴定中心鉴定，从彭飞房间缴获的49.4克麻果疑似物，检出甲基苯丙胺成分;而979.1克冰毒疑似物内，并未检出甲基苯丙胺成分。

甲基苯丙胺是冰毒的专业称谓，麻果是一种加工后的冰毒片剂。从上述检测结果来看，警方在彭飞房间查获的49.4克麻果是真毒品，979.1克“冰毒”则是假毒品。

法院：被告人对社会危害后果持追求心态

对于彭飞的违法犯罪行为，应如何定性?

作为此案的公诉机关，江西省万载县检察院认为，应当以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。

万载县法院支持了对彭飞“容留他人吸毒”的指控，但认为对彭飞“非法持有毒品”的罪名认定不当，应予纠正。法院指出，彭飞以贩卖毒品牟利为目的，向其上家购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。

被告人彭飞对指控的犯罪事实和罪名均没有异议，自愿认罪。

一审法院审理后认为，被告人彭飞所购买的毒品中有979.1克未检测出甲基苯丙胺成分，系假毒品;彭飞在不知该部分毒品是假毒品而当作真毒品准备贩卖，应以贩卖毒品罪(未遂)定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚;另外一部分49.4克甲基苯丙胺片剂系真毒品，并且被告人与上家已完成了交易环节，故该部分应当认定为贩卖毒品罪既遂;彭飞为他人吸食毒品提供场所与毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。但因吸食的毒品系假毒品，系未遂，应比照既遂从轻处罚。

彭飞的辩护律师为其辩护时称：本案的假毒品不会对社会公众的健康产生侵害或构成现实危险，也不会妨碍国家对真毒品的管制，该行为不存在法益侵害，不能成立犯罪，也不存在未遂状态。彭飞所持有的及容留他人吸食的是假毒品，其犯罪的客观条件不存在。

对此，法院在一审判决书中指出，彭飞在其供述中及庭审中均承认，其从广东购买毒品是为牟取利益，事实上已经向上家购买毒品并将毒品带回万载，在主观上已具有贩卖毒品的故意，对社会危害后果持一种追求的心态，虽带回的部分毒品为假毒品且尚未卖出，但这系其客观错误导致不能实现其犯罪目的，并不影响其行为构成贩卖毒品罪。另外，虽然彭飞容留他人所吸食的毒品为假毒品，但并不影响他容留他人吸毒的犯意表示。

2018年5月28日，万载县法院一审以贩卖毒品罪，对彭飞判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金二万元;以容留他人吸食毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二万元。

专家：贩卖假毒品也是犯罪，可从轻或减轻处罚

彭飞一案的焦点在于，涉案的毒品大部分为假毒品。主观上被告人有犯罪故意，但客观上造成的实际危害并不明显。

对于此类案件的定性，我国法学界曾有过争议。以清华大学法学院教授张明楷为代表的一些学者认为，行为人主观上具有犯意，但其客观行为没有侵害合法权益的任何危险，应认定为不可罚的不能犯;另有一些学者则指出，行为人实施的行为只要具有结果发生的危险性，就算未完成犯罪也是未遂犯。

“本案中，被告人以贩卖为目的，把假毒品当真毒品购买，其贩卖毒品未遂应该是成立的。”中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林介绍，万载县法院对彭飞的判罚，其依据是刑法中关于贩卖毒品罪的规定，以及最高法关于以假毒品进行犯罪的司法解释。

最高人民法院1994年12月曾下发《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释 》。该司法解释在“对以假毒品进行犯罪的定性”部分规定：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚;不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。

根据刑法第347条的规定，贩卖甲基苯丙胺(冰毒)50克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑;贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处七年以上有期徒刑。

彭飞一案中，查获的真毒品麻果(甲基苯丙胺片剂)为49.4克，假冰毒979.1克，应适用哪一款刑罚的规定?

北京市一法律师事务所律师周兆成介绍，法院对彭飞以贩卖毒品罪判刑十年十个月，该判罚包含了贩卖毒品既遂和未遂两部分：彭飞贩卖49.4克毒品既遂，适用了“七年以上有期徒刑”的规定;其贩卖979.1克假毒品适用“十五年有期徒刑”的规定，按犯罪未遂减轻处罚。

根据刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。从轻处罚仍在法定刑的限度内，减轻处罚则在法定刑以下判罚。

至于减轻处罚的幅度，最高法在《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，对未成年人犯罪、未遂犯、从犯、自首等类型的减刑进行了规定。其中对于未遂犯，“综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。”

彭飞一案还有一处情节值得注意。他从广州购买毒品带回江西，这些毒品被查获时还没来得及卖出去，为何仍被定性为“贩卖毒品”?

周兆成律师介绍， 在司法实践中，贩卖毒品犯罪既遂和未遂的认定，以毒品是否进入交易环节为准。“以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪既遂。”周兆成认为，以贩卖为目的购买毒品已让毒品进入交易环节，其必然结果是贩毒人员促进毒品在社会上非法流通和扩散，具有对社会的现实危险性，“把贩卖毒品罪的既遂形态向毒品转移前延伸，增强了法律对贩卖毒品罪的否定评价和对毒品犯罪人员的打击力度。”

彭飞涉毒一案中，他除了犯贩卖毒品罪外，还因容留他人吸食毒品罪被判刑一年，该犯罪状态也是未遂——他给别人吸食的毒品是假的。

阮齐林教授认为，容留他人吸毒属相对较轻的犯罪，如果吸食的是假毒品的，且情节显著轻微危害不大的，也可以免于刑罚。