缺乏细则

意定监护公证摸索中前进

四天的研讨中，除了寻找相关法律依据外，公证处还需直面这样一个问题——包括《老年人权益保障法》在内对意定监护的规定，目前都是很原则性的概括性规定，没有任何的实施细则。另外，这也是公证处办理的第一起意定监护公证，一切无章可循，全都只能摸索前行。

在讨论解决了意定监护公证相关法律问题和细节操作问题后，考虑到张大爷上了年纪，刘蓉带上助理人员带上打印机、照相机、摄影机等办公设备，赶到张大爷家。

在公证员见证下，张大爷明确，自己的三儿子成为自己的意定监护人。即使自己丧失民事行为能力，家人也不要将其送到养老院，另外，生命弥留之际，是否抢救，如何抢救等一系列问题，一切均由老三做主。通过询问、记录、起草文书、拍照等一系列工作后，按照张大爷意思，公证员为其办理了公证，并出具了公证书。

刘蓉介绍，该起意定监护公证还有另外一个特殊之处，“担心影响子女关系，张大爷明确公证机构暂时不要去惊扰他的子女。因此，作为老人的第三子，也就是老人选定的意定监护人，虽然老人此前和他沟通过，但实际上老人和三儿子之间也没有一个成文协议。因此，这个意定监护公证看起来更像是老人单方面的一个声明。该声明的法律意义在于，意定监护属附条件协议，一旦条件达成随即生效。换句话来说，一旦老人某天丧失掉民事行为能力，老人的第三子即可以因该意定监护公证成为老人的监护人并以此对抗其他法定监护人。从法律上讲，意定监护人的法律效力高于法定监护人。”

不过，刘蓉也表示，由于意定监护属于全新的东西，在具体实施过程中肯定还存在各种各样的问题，“包括如何判断老人丧失民事行为能力等等。”由于《民法总则》今年10月1日才会生效，公证书中并未直接引用《民法总则》条文。法律依据中，相关表述为《老年人权益保障法》第二十六条和参照《民法总则》立法精神。

专家观点

意定监护实践中 可类推法定监护执行

针对意定监护实施中可能存在的问题，西南政法大学民商法学院副院长、博士生导师张力告诉成都商报记者，可以以类推法定监护的方式解决。

在张力看来，意定监护目前在受托人上不存在问题，“所有的自然人和一些具有法定监护职责的政府机构，都可以成为意定监护人。现在让公证机构头疼的，可能恰恰在于委托人。意定监护的被监护对象必须是在丧失行为能力之前形成意定监护，如果已经丧失行为能力了，那就不存在意定监护一说了，因此，首先需要医疗机构对被监护对象进行行为能力的鉴定。另外，监护人什么时候可以介入，介入的时间和条件，又需要专门机构对被监护人的行为能力进行鉴定。”

张力表示，要很好地解决这两个问题，一是意定监护协议中最好有专门的条款明确，“如果将来我的行为能力状态经某某机构判断存在问题，意定监护自动生效。其次，最好由类似于老龄委这样的第三方出具格式合同，并由这样的老年人权益保护机构去监督意定监护的执行。”

另外，对于意定监护人可能出现的履约不力或者毁约问题，张力表示，可以类推法定监护，“现实中，法定监护人损害被监护人利益，可以通过向法院起诉请求撤换监护人。意定监护人也一样。”（成都商报记者 张柄尧 摄影报道）