近来,多家知名企业进行“末位淘汰”的新闻引发关注:先是某公司创始人表态要放弃平庸员工,接着某上市公司、著名教育培训机构创始人向高管接连发布5封公开信,直指公司存在的种种问题,宣布要实行“末位淘汰”制,每年5%至10%左右的人员淘汰率,确保留存优秀人才,淘汰不适合员工。2月19日,某互联网公司集团正式回应称,“2019年将末位淘汰10%的副总裁级别以上的高管”为属实消息,也震惊了不少人。据说,该公司在管理上一直采用末位淘汰制,只不过此前并未如此直接针对管理层。

裁员、降薪、996工作制、末位淘汰……2018年以来,这些关键词似乎一直没有远离。而10%末位淘汰制则是最常见的“花式裁员”方式之一。一时间,不少员工人心惶惶,如果今年自己所在公司也采取这种方式,自己还能保住职位吗?

固然,站在公司角度,“末位淘汰”会让企业内部充满竞争,“能上能下、能进能出”的高流动性制度使企业避免了“养闲人”“养懒人”,既可以激发员工的积极性,通过竞争使企业保持向上的状态,又可以有效缩减组织,降低人力成本;但站在员工角度,从法律视角来看这个问题,这一做法是否合法,是否能成为公司与员工解除劳动合同关系的依据?本期我们邀请劳动合同法方面的专家及律师就此问题给出专业解读。

■■以考核排名末位为由解除劳动合同涉嫌违法

“末位淘汰”绩效考核管理方法最早是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出,指的是工作单位根据具体工作岗位和工作目标,设定一定的考核指标体系,以此为标准对员工进行考核,排在末端的员工将被公司淘汰。“末位淘汰”源于国外,却成了国内众多企业加强管理的法宝。

中央财经大学法学院教授、劳动法和社会保障法研究中心主任沈建峰表示,“末位淘汰是销售、物流行业中企业经常使用的解除劳动合同的事由。但根据现行法的规定和司法实践,以考核排名末位为由解除劳动合同涉嫌违法”。从现行法的规定来看,劳动合同法采取劳动合同解除事由法定的立场,用人单位如无法提出符合劳动合同法第39、40、41条规定的解除事由,则解除劳动合同构成违法解除。劳动者在考核中居于末位并不符合上述条文规定中的任何一项情况。唯有可能的是第40条第(2)项规定的解除事由:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”,沈建峰表示,但问题是一方面排名末位并不一定就一定不能胜任工作,另一方面,退一步说,即使不能胜任工作,按照现行法也需要培训或者调整工作岗位并再次考核认定不能胜任工作后,才可以解除劳动合同,而不是只要考核为末位就可以解除劳动合同。

有人辩解称,“末位淘汰”制如果进入用人单位的规章,劳动者考核居于末位就构成劳动合同法第39条第(2)项规定的“严重违反用人单位的规章制度”,就可以解除劳动合同。沈建峰解释道,劳动合同法第39条规定的是因劳动者存在不妥当行为导致用人单位即时解除劳动合同的情况,考核居于末位最多只能是工作能力问题,而不是劳动者行为存在不妥当之处,这样的用人单位规章本身欠缺合理性,并不能成为解除依据。正因为以上原因,最高人民法院2013年即在第18号指导案例中提出,“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于‘不能胜任工作’,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。”

北京市京师律师事务所主任张凌霄称,所谓的“末位淘汰”制是没有任何法律依据的,该做法不仅违反了相关法律规定,也构成了对员工人格和尊严的侵犯。

用人单位和员工是劳动合同关系,双方在人格上都是平等的,如果员工存在违反用人单位规章制度或者其他法定情形,用人单位可以依照劳动合同法的规定,并依据双方签订的劳动合同、公司合法有效的规章制度等的规定解除劳动合同。如果员工没有违反任何合同和公司规章制度的行为,用人单位违法解除劳动合同的,需要支付经济补偿金,即便如此,员工也可以要求继续履行劳动合同。

■■末位淘汰制的正向引导作用有多少

抛开法律的上述规定不谈,“末位淘汰”本身是否合理?

沈建峰认为,末位淘汰制的不合理性首先在于末位是必然存在的,这是个排序的结果,而不是对人的能力进行评价的结果,只要有竞争就会有末位,哪怕这个劳动者再优秀,再符合用工标准也可能排末位而被解除劳动合同。

而且,末位淘汰会将同事变成潜在的敌人,会影响团队协作,从企业管理的角度来看,也并非可良性发展的制度。

沈建峰表示,末位淘汰是一种人力资源管理手段未提高而采取的简单粗暴的管理措施。企业为了防止大锅饭,提高生产效率的诉求当然应当得到尊重,企业当然也可以对员工进行管理和考核,但考核应当用明确的数量、质量等标准来完成,而不是通过简单的排序完成,此外,这种诉求应当通过绩效工资、奖励措施等来实现。

张凌霄说,劳动合同双方在人格上都是平等的,所谓的末位淘汰制人为地将员工分为优劣等级,并以此淘汰处于末位员工,这种做法不仅不符合法律的相关规定,也是对员工人格尊严的侵犯。因此,法律不会支持合同一方以愿意承担违约责任为由、破坏民事合同的主体平等性和正常的市场交易秩序,破坏正常的公序良俗与合同的合意性原则。